صفحه محصول - تنصیف دارایی شوهر، اجرت المثل و نحله و چگونگی آنها پس از انحلال نکاح

تنصیف دارایی شوهر، اجرت المثل و نحله و چگونگی آنها پس از انحلال نکاح (docx) 57 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 57 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

342900155575 2339975175133000 وزارت علوم،تحقیقات وفناوری دانشگاه شهیداشرفی اصفهانی گروه فقه وحقوق اسلامی موضوع نگارش فاطمه باقری 2244725102362000 تقدیم به: پدر و مادر بزرگوارم که عالمانه به من آموختند تا چگونه در عرصهی زندگی ایستادگی را تجربه نمایم و تقدیم به همسر مهربان و فرزندان عزیزم که وجودشان شادی بخش و مایهی آرامش من است. 2304415162306000 سپاس و تقدیر حمد و سپاس بیکران بر پروردگاری که درهای علم و دانش را بر انسان میگشاید. تقدیر و سپاس خالصانه از استاد محترم راهنما جناب آقای دکتر مصطفی نفری که با رهنمودهای خویش راهنمایی این پایان نامه را تقبّل نموده و در مراحل انجام این پایان نامه مرا یاری نمودند. استاد مشاور، جناب آقای دکتر احسان علی اکبری که در تمامی عرصهی علم و اخلاق از هیچ کمکی دریغ نورزیدند. همچنین تشکر مینمایم از استاد داور محترم، جناب حاج آقا مصطفی نجاری که قبول زحمت نموده و تحقیق اینجانب را مورد بررسی و ارزیابی قرار دادند. 2209165438658000 فهرست مطالب تنصیف دارایی شوهر، اجرت المثل و نحله مبحث اول: تنصیف دارایی شوهر گفتار اول: مفهوم شرط و اقسام آن - مفهوم شرط - اقسام شرط گفتار دوم: شرایط تحقق شرط انتقال تا نصف دارایی گفتار سوم: استیفای شرط انتقال تا نصف دارایی گفتار چهارم: نقد وبررسی شرط تنصیف مبحث دوم: اجرت المثل گفتار اول: مفهوم اجرت المثل گفتار دوم: شرایط استحقاق اجرت المثل گفتار سوم: شرایط مطالبه ی اجرت المثل گفتار چهارم: زمان تأدیه ی اجرت المثل مبحث سوم: نحله گفتار اول: مفهوم نحله گفتار دوم: شرایط وملاک های استحقاق نحله - شرایط استحقاق - ملاک های تعیین میزان بخشش گفتار سوم: نقد وبررسی تنصیف دارایی شوهر، اجرت المثل و نحله شرط تنصیف دارایی شوهر مندرج در سند نکاحیّه، اجرت المثل و نحله مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام در تاریخ 28/8/1371، از جمله آثار مالی انحلال نکاح می‌‌باشد که در این بخش به آن‌ها پرداخته شده و مورد بحث قرار می‌گیرد. مبحث اوّل: تنصیف دارایی شوهر بر اساس مصوبه شورای عالی قضایی در سال 1362 دستورالعملی از سوی سازمان ثبت اسناد کشور به دفاتر ازدواج صادر شد که هنگام وقوع و ثبت ازدواج شرایطی را به عنوان شروط ضمن عقد که عمدتاً برای ملاحظه‌ی مصالح زن است به طرفین ابلاغ کنند که در صورت پذیرش ملزم به عمل به مفاد آن باشند. یکی از این شرایط این است که: اگر شوهر بدون جهت و بدون این که تقصیری متوجّه زن باشد او را طلاق دهد، موظف است نصف دارایی خود را که در زمان زوجیّت تحصیل کرده با نظر دادگاه به صورت بلاعوض به زن منتقل نماید. گفتار اول: مفهوم شرط و اقسام آن 1. مفهوم شرط واژه‌ی شرط معانی گوناگونی دارد، از جمله: «شرط امری است خارج از حقیقت مشروط که از عدم آن، عدم مشروط لازم آید و از وجود آن، وجود مشروط لازم نیاید، مثلاً در ارتفاع طلاق، زوجیّت شرط است و هر گاه زوجیّت نباشد، طلاق مفهومی نمی‌تواند داشته باشد، ولی از وجود زوجیّت، وجود طلاق لازم نمی‌آید.» (فیض، 1378، 114). در اصطلاح حقوقی شرط دو مفهوم را می‌رساند؛ اول، امری که وقوع یا تأثیر علل یا واقعه‌ی حقوقی خاصی به آن بستگی دارد. مثل ماده‌ی 190 ق.م. که شرایط اساسی صحّت معامله را بیان می‌کند. دوم، شرط توافقی است که به حسب طبیعت خاص، موضوع آن با تراضی طرفین در شمار توابع عقد دیگری آمده است. (کاتوزیان، 1368، 122) مثل شروط ضمن عقد نکاح که در نکاح نامه های رسمی بیان شده است. 2. اقسام شرط مطابق منابع فقهی شروط به سه دسته تقسیم میشود. شرط صفت: «راجع به کیفیّت یا کمیّت موضوع عقد است.» مثل داشتن مدرک تحصیلی برای زوج در عقد نکاح، شرط نتیجه: «تحقق امری در خارج، شرط شود.» مانند این که زوجه شرط نماید، اگر زوج نفقه نپردازد حق حضانت زوج بر فرزندان به وی منتقل گردد.» شرط فعل: «اقدام یا عدم اقدام به فعلی که بر یکی از متعاقدین یا بر شخص دیگر بار شود.» مانند این که زوجه شرط کند زوج به والدین وی مستمری بپردازد. (بجنوردی، 1401ه.ق، ج2، 412) قانون مدنی هم به تبع فقه در ماده 234 به این سه شرط اشاره دارد. شروط ضمن عقد به دو نوع باطل و صحیح تقسیم می‌شود؛ شروط باطل نیز به دو دسته، 1- شروط باطلی که مفسد عقد است، 2- شروط باطلی که تأثیری در عقد ندارند، تقسیم می‌شود. شرایط صحّت شروط ضمن عقد عبارت است از: « مقدور بودن انجام شرط، داشتن نفع و فایدهی عقلانی، مشروع بودن و این‌که شرط خلاف مقتضای عقد نباشد، هم چنین شرط موجب جهل به عوضین نگردد.» (بجنوردی، 1401ه.ق، ج2، 438-412) در مواد232 و 233 قانون مدنی هم به شرایط صحت این شروط اشاره شده است.فقدان سه شرط اول، صرفاً موجب بطلان شرط می‌شود، اما فقدان دو شرط اخیر علاوه بر بطلان شرط، عقد را نیز باطل می‌کند. در خصوص شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود، با توجه به این‌که نظر غالب بر غیر معوض بودن عقد نکاح است، چنین شرطی در عقد نکاح محقّق نمی‌گردد. هم چنین در مورد شرط خلاف مقتضای عقد از آن جا که هر عقدی خصوصیّت و آثاری دارد که آن را از سایر عقود ممتاز می‌کند، این آثار به لحاظ اهمیّت و وابستگی به ذات عقد یکسان نمی‌باشد؛ لذا مقتضای عقد را به دو دسته ذیل تقسیم کردهاند: مقتضای ذات عقد: مقتضای ذات عقد آن چیزی است که عقد برای به وجود آمدن آن منعقد می شود و منظور اصلی از وقوع عقد است. (بجنوردی، 1401ه.ق، ج2، 471) مقصود ماده‌ی 233 ق.م. بیان حکم شرطی است که با مقتضای ذات عقد منافات دارد. یعنی از طرفی ذات عقد انشاء شود و از طرف دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق اثر ذاتی عقد ایجاد گردد که نتیجه‌ی این وضعیت عدم تحقق عقد است. (شهیدی، 1381، 86) مقتضای اطلاق عقد: اثری که از ماهیّت عقد ناشی نمی‌شود و چون با ذات عقد ملازمه ندارد، می‌توان با درج شرط خلاف، از تولید و بروز اثر آن جلوگیری نمود. به عبارت دیگر مقتضای اطلاق عقد عبارت است از: «عبارت از امرى است فرعى، كه هرگاه عقد به طور مطلق يعنى بدون قيد و شرط واقع شود عقد اقتضاى آن امر را مى‌نمايد.» (بجنوردی،1401ه.ق، ج2، 471) در هر عقدی از جمله عقد نکاح، گاه در خصوص این که چه ویژگی‌هایی مقتضای ذات یا مقتضای اطلاق عقد است، بین حقوق دانان اختلاف نظر است. آن‌چه ممنوع است ایجاد شرط خلاف مقتضای ذات عقد است نه مقتضای اطلاق عقد و اصولاً در نکاح دائم شروط مالی هیچ کدام نمی‌تواند خلاف مقتضای ذات عقد باشد. (موحدیان، 1384، 70) گفتار دوم: شرایط تحقق شرط انتقال تا نصف دارایی مطابق بند الف از شرایط ضمن عقد مندرج در نکاح نامه های رسمی، چنان چه طلاق به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه، تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، زوج مکلف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با وی به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه، بلاعوض به زوجه منتقل نماید. این شرط از نوع شرط فعل است، زیرا زوج مکلّف می شود مقداری از دارایی خود را با شرایطی به زوجه تملیک نماید. (حبیبی تبار، 1380، 269) بنابراین شرایط تحقق حق زوجه بر انتقال تا نیمی از دارایی زوج به شرح ذیل است: 1- درخواست طلاق؛ زوج باید خواهان طلاق باشد. 2- عدم تأثیر زوجه در درخواست زوج به طلاق؛ چنان چه سوء رفتار و سوء اخلاق زوجه موجب گرایش زوج به تقدیم دادخواست طلاق شده باشد، شرط تنصیف تحقق نمی‌یابد. به عنوان مثال هرگاه زوج حکم دادگاه مبنی بر نشوز زوجه را دریافت کند یا حین رسیدگی به دادخواست طلاق مدعی تخلف زوجه از وظایف همسری یا سوء رفتار وی شود، دادگاه باید به این ادعا رسیدگی نماید. البته اصل فقهی «صحت» دلالت بر صحیح بودن اعمال زوجه دارد و اصل «برائت» نیز وی را از شائبه تخلف از وظایف همسری یا سوء رفتار دور می‌سازد؛ بنابراین رسیدگی دادگاه به این امر در صورتی است که زوج مدعی وقوع آن باشد.واضعین شرط، به افعال و ترک فعل‌هایی که می‌تواند تخلف از وظایف همسری محسوب شود، اشاره نکرده‌اند؛ لذا با استفاده از قوانینی که به وظایف زوجین تصریح نموده، مبانی فقهی، عرف جامعه و آداب و رسوم خانوادگی، نسبت به این امر اتخاذ تصمیم مینماید. 3- وقوع طلاق؛ شرط انتقال تا نصف دارایی صراحتاً به زمان انتقال دارایی زوج اشاره نکرده است، اما از مفّاد شرط استنباط می‌شود که دادگاه ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش در این خصوص نیز باید تعیین تکلیف نماید. مطالبه‌ی شرط انتقال تا نصف دارای منوط به طلاق از ناحیه‌ی زوج است. حال سوال این است که آیا به محض دادخواست طلاق توسط زوج، زوجه نیز باید دادخواستی مبنی بر اجرای شرط تقدیم نماید تا هر دو با هم رسیدگی شود یا دادگاه به خواسته‌ی زوجه به صرف مطالبه، در جریان طلاق رسیدگی خواهد کرد؟ در پاسخ به این سوال دو محدوده‌ی زمانی مطرح است. تا قبل از تصویب قانون اصلاح مقررات طلاق در سال 1371 روش اول اعمال می گردید و زوجه‌ی مطلقه پس از اجرای صیغه‌ی طلاق می توانست با تقدیم دادخواست، نسبت به مطالبه ی نصف دارایی اقدام نماید. این رویه از یک جهت مفید و از جهت دیگر مورد ایراد بود.فایده‌ی مطالبه‌ی شرط پس از اجرای صیغه‌ی طلاق آن بود که به وقوع طلاق، ذمه‌ی زوج بر انتقال تا نصف دارایی خود به زوجه مشغول بود؛ بنابراین رسیدگی دادگاه و حکم صادره قابلیت اجرایی مییافت در حالی که رسیدگی به شرط حین صدور گواهی عدم امکان سازش، درر صورت انصراف زوج از طلاق، بیهوده میماند. فایده‌ی دیگر آن بود که رسیدگی به دعوی تنصیف نیازمند وقوف دادگاه به کلیه‌ی دارایی های زوج در طی زندگی مشترک بود و مسلما زمانی طولانی را می‌طلبید و رسیدگی جداگانه به دعوی تنصیف دارایی مانع اجرای طلاق و بلاتکلیفی زوجه نبود. توضیح این که در حال حاضر رسیدگی همزمان به دو دعوی طلاق و حقوق مالی زوجه موجب گردیده که دعوی طلاق که آثار اجتماعی بارزی دارد، تحت تاثیر مطالبات دیگر قرار گیرد. هم‌چنین مطابق شرط، دارایی زوج حین طلاق باید مبنای محاسبه قرار گیرد و تا وقتی طلاق اجرا نشده، تعیین خاتمه مدت زندگی زناشویی میسر نیست. اشکال این رویه، آن است که امکان و فرصت نقل و انتقال دارایی را برای زوج فراهم می‌آورد. در این حال زوجه موظف به اثبات دارایی‌های زوج در زمان اجرای صیغه‌ی طلاق (و نه دارایی فعلی) است که امری بسیار دشوار می‌باشد.در مطالبه‌ی پس از قانون اصلاح مقررات طلاق، تبصره‌ی 3 قانون اصلاح مقررات طلاق، اجرای صیغه‌ی طلاق را موکول به پرداخت کلیه‌ی حقوق مالی زوجه نموده است؛ لذا دادگاه حین رسیدگی به طلاق به مطالبات زوجه نیز رسیدگی می کند. رویه‌ی غالب بر رسیدگی توأمان به هر دو دعوی وتعیین تکلیف طی یک حکم است. (جعفری، 1385، ش 5، 30) رویه‌ی قضایی بر لزوم مطالبه ی زوجه استوار است و چنان چه زوجه در جریان دعوی طلاق، حقوق مالی خود از جمله نصف دارایی را مطالبه ننماید، دادگاه تکلیفی در صدور حکم نسبت به آن ندارد. نظریه‌ی مشورتی شماره 3813/7- 9/6/84 اداره‌ی حقوقی قوه قضائیه در این خصوص چنین اظهار می دارد: « چنان چه زوجه حقوق مذکور را مطالبه کرده باشد. دادگاه باید در مورد آن‌ها اتخاذ تصمیم نماید و اگر بدون مطالبه حقوق مذکور، حکم به صدور گواهی عدم امکان سازش صادر کرده باشد، دادگاه تجدید نظر، فقط می تواند نسبت به اعتراض به گواهی عدم امکان سازش رسیدگی کند، ولی در هر حال تا زمانی که حقوق مالی مذکور به زوجه پرداخت نشود، اجرای صیغه‌ی طلاق و ثبت آن مقدور نخواهد شد.» (رضایی، 1384،ش 120، 39) 4- دارایی در زمان زناشویی با زوجه به دست آمده باشد: یکی دیگر از شرایط تحقق شرط مزبور این است که دارایی که زوج در ایام زناشویی با زوجه به دست آورده، در صدور حکم ملحوظ نظر قضائی قرار می گیرد و به اموالی که زوج قبل از زناشویی داشته ( مبدأ ایام زناشویی از زمان شروع زندگی مشترک است نه از تاریخ عقد نکاح) و یا بر اموالی که پس از زناشویی حاصل گردیده تسری پیدا نمی کند. هم‌چنین اجرای شرط تنصیف دارایی به اموال موروثی زوج سرایت نمی کند زیرا به مال ناشی از ارث، « اموال به دست آمده در زمان زناشویی» اطلاق نمی شود. ( رضایی، 1384، ش 120) سوالی که در این جا مطرح می شود این است که اگر بین تاریخ عقد نکاح و تاریخ شروع زندگی مشترک زوجین، فاصله‌ی زمانی ایجاد شود. وضع چگونه خواهد بود؟ آن چه از سیاق شرط مزبور بر می‌آید، اموالی که در این فاصله‌ی زمانی تحصیل می شود، داخل در شرط مذکور نمی باشد زیرا مراد از « دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی به دست آورده»، به دارایی حاصله در زمان مزبور اطلاق نمی‌شود؛ بلکه ناظر به دارایی به دست آمده از آغاز زندگی مشترک می باشد. نظریه‌ی شماره‌ی 1271/7 -2/3/84 اداره‌ی کل امور حقوقی تدوین قوانین قوه‌ی قضائیه نیز در این مورد قابل توجه می‌باشد که در جواب این سوال مطرح شده است که شرط مذکور از زمان وقوع عقد نکاح قابل اعتماد است یا از تاریخ شروع زندگی مشترک و منظور از ایام زناشویی مذکور در شرط بین زوجین، مربوط به کدام یک از واقعه‌ی فوق الذکر می‌باشد؟ جواب: « ... طبق ماده ی 119 قانون مدنی طرفین عقد ازدواج به شرایط ضمن عقد که خود قرار داده‌اند مقید می‌باشند و این شرایط تابع نحوه‌ی انشای مفاد مندرج آن شرط است. در شرط مورد سوال با توجه به کلمات .... ایام زناشویی او به دست آورده ... منظور ایامی است که زوجین زندگی مشترک داشته اند بنابراین چنان چه بین تاریخ وقوع عقد و شروع زندگی مشترک فاصله‌ای باشد، شرط مذکور از تاریخ شروع زندگی مشترک قابل اعمال است نه از تاریخ عقد. »هم‌چنین زوجی که قبل از وقوع زناشویی پول نقد یا مالی دیگر، در اختیار داشته یا مطالباتی که قبل از شروع زناشویی از افراد حقیقی یا حقوقی داشته آن را در زمان زناشویی تبدیل به مال دیگر نماید؛ اعمال شرط تنصیف در مورد مال مزبور نیز منتفی است زیرا مال قبل از زناشویی متعلق به زوج بوده و وی آن را در ایام زناشویی به دست نیاورده و تبدیل آن به مال دیگر در زمان زناشویی، حقی برای زوجه ایجاد نمی‌کند. ( معاونت آموزش و تحقیقات قضائیه ، 1387) 5- تقدم ادای دیون زوج بر شرط تنصیف دارایی: اگر دارایی زوج کفایت ادای دیون مسلم و محرز وی را ننماید، اعمال شرط تنصیف دارایی به کلی منتفی است زیرا با وجود تعهدات و دیون زوج به اشخاص حقیقی و حقوقی، امکان تنصیف دارایی زوج، برای زوجه مشروط لها ، منتفی است؛ زیرا، پرداخت مطالبات اشخاص ثالث در مانحن فیه، بر اعمال چنین شرطی مقدم است و با وجود مشغول الذمه بودن زوج در حق دیگران، محلی برای اقدام به تنصیف دارایی وی در حق زوجه وجود ندارد. هم‌چنین اگر زوج، نسبت به مهر زوجه‌ای که می‌خواهد او را طلاق دهد یا زوجه‌ی دیگرش مشعول الذمه باشد، پرداخت مهریه‌ی زوجه ی مذکور یا زوجه‌ی دیگر وی از دارایی زوج، نسبت به اعمال شرط تنصیف دارایی مقدم است. زیرا مهر زوجه، دین محسوب شده و مقدم بر این شرط می باشد. هم‌چنان که وفق ماد‌ه‌ی 65 ق.م. پرداخت مهر بر وقف نیز مقدم است؛ همین طور بر اساس ماده‌ی 867 ق.م. ادای دیون واجبات مالی متوفی به تقسیم آن بین وراث مقدم است. hosseinalidadi.blogfa.com گفتار سوم: استیفای شرط انتقال تا نصف دارایی در بند الف شرط مندرج در نکاح نامه های رسمی، استیفای شرط حقوق مالی را به دو صورت بیان نموده است. 1- انتقال تا نصف دارایی تحصیل شده در ایام زناشویی؛ 2- انتقال معادل آن. به کار بردن «یا» بین این دو صورت، اختیار زوج را در هر یک از دو وجه می‌رساند، اما عبارت «طبق نظر دادگاه» این مفهوم را به ذهن متبادر می‌سازد که دادگاه یکی از این دو حالت را برمی گزیند. دادنامهی شماره ی 241-6/4/84 صادره از شعبه‌ی 14 تشخیص دیوان عالی کشور که به انتقال 30 درصد دارایی زوج رأی داده است، تملیک عین را ضروری دانسته است. همچنین عبارت «تا نصف دارایی» نشان می دهد، اتخاذ تصمیم در خصوص سهم مشاعی زوجه از دارایی زوج، نیز به نظر دادگاه واگذار شده است و ضابطه‌ای در خصوص تعیین سهم ارائه نگردیده است. این دادگاه است که تعیین می‌کند با توجه به نوع زحمات زوجه تا چه میزان از اموال زوج باید به زوجه مجاناً تملیک شود. (حبیبی تبار، 1380، 269) در عمل دادگاه ها با توجه به اوضاع و احوال مالی زوجین، سال های زندگی مشترک، میزان مشارکت زوجه در کسب اموال، و ...نسبت به تعیین درصد مشارکت اقدام می‌نماید؛ اما به نظر می رسد که باید رویه‌ی معمول بر اعمال نیمی از اموال باشد. معمولاً دادگاه نیمی از اموال (و نه دارایی) زوج را ملاک قرار می‌دهند و این به ویژه در حالتی که حکم به تملیک عین داده می شود، بروز می‌کند. رویه‌ی غالب، بر کارشناسی اموال زوج و حکم به پرداخت نیمی از بهای اموال است. این رویه، اگرچه اجرای صیغه‌ی طلاق و ثبت آن را آسان تر می‌کند، اما به نفع زوجه نیست. لذا اگر تصمیم دادگاه بر تملیک درصدی از عین اموال به زوجه باشد، طی تشریفات ثبتی در خصوص ملک، خودرو و اموال دیگری که انتقال آن با سند رسمی باشد، ضروری است و این امر، مستلزم گذشت زمان طولانی است. اما به کارگیری رویه‌ی دیگر یعنی پرداخت بهای اموال پس از ارزیابی آن توسط کارشناس و رد و بدل نمودن وجه نقد در دفترخانه‌ی طلاق، این کار به راحتی و سرعت انجام می‌شود، اگرچه نفع زوجه با تملیک عین اموال بیشتر حاصل می‌شود؛ زیرا افزایش نرخ تورم تأثیری در حق وی ندارد. (دژخواه، 1386، ش35) در حالی‌که در صورت پرداخت بهای مال، چنان‌چه فاصله‌ی زمانی بین تقویم اموال و اجرای صیغه‌ی طلاق باشد؛ اگرچه به احتمال زیاد ارزش اموال افزوده میشود اما زوجه بهای اموال را طبق نظر کارشناس دریافت می‌کند. گفتار چهارم: نقد و بررسی شرط تنصیف ایراداتی به شرط تنصیف وارد شده که برخی از آن‌ها بیان می‌گردد: الف: یکی از اشکالات مهم این شرط آن است که حداکثر تکلیف شوهر را معین می‌کند؛ بدون این که حداقل آن معلوم باشد و تعیین میزان اموالی که تکلیف شوهر با حقوق زن به آن تعلق گرفته از وظایف دادگاه است. از آن‌جا که ضابطه‌ی دقیق در اینجا وجود ندارد، ممکن است دادگاه در تعیین میزان حقوق زن جنبه‌ی حمایتی امر را چنان که باید تأمین نکند، یا تحت تأثیر عواملی مبلغ و میزان اندکی موضوع حکم قرار گیرد. بنابراین شایسته است ضابطه‌ای در این خصوص در نظر گرفته شود یا حداقل این تعهد قراردادی نیز مشخص باشد. (صفایی و امامی، 1384، 65) ب: حاکمیت شرط بر اموال موجود حین طلاق؛ موجود بودن اموال حین طلاق شرط لازم برای اجرای شرط تنصیف است. بنابراین دارایی‌هایی که زوج در ایام زناشویی با زوجه به دست آورده ولی در زمان طلاق نبوده و مصرف یا هبه یا سرقت شده یا به فروش رسیده و ازای آن باقی می‌ماند در زمان طلاق، دارایی مثبت زوج محسوب نمی‌گردد. (معاونت آموزش قوه قضائیه، 1388، ج2، 92) هم چنین آنچه موضوع شرط است، انتقال دارایی بوده و با این وصف دیون زوج نیز باید مد نظر قرار گیرد. در معنای دارایی آمده: «مجموع اموال، مطالبات و دیون» (جعفری لنگرودی، 1368، 280) دارایی مثبت شامل اموال می‌شود و مطالبات و دارایی منفی همان دیون است. لذا محاسبه اموالی که باید به زوجه تملیک شود، پس از کسر دیون از دارایی مثبت زوج صورت می‌گیرد. لازم به ذکر است که مهریه‌ی زوجه و نفقات معوقه نیز به عنوان دین از میزان دارایی زوج کسر خواهد شد. لذا این سوال مطرح می‌شود که آیا نفقه‌ی ایام عده در طلاق رجعی باید در حکم دادگاه گنجانده شود؟ در پاسخ باید گفت از یک سو چون شرط ضمن عقد بر میزان دارایی زوج، حین اجرای صیغه طلاق دلالت دارد و نفقه ایام عده پس از اجرای صیغه طلاق شروع می شود لذا میزان آن نباید در زمره‌ی دارایی های زوج حین طلاق محاسبه شود. اما از سوی دیگر مطابق تبصره3 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام، اجرای صیغه طلاق و ثبت آن موکول به تأدیه‌ی حقوق شرعی و قانونی زوجه اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه وغیر آن به صورت نقد می‌باشد؛ مگر در صورت طلاق خلع و مبارات (در حد آن‌چه بذل شده)، رضایت زوجه یا صدور حکم قطعی اعسار شوهر از پرداخت حقوق فوق الذکر. بنابراین اگرچه ایام عده پس از طلاق شروع می‌شود اما نظر بر این است که نفقه‌ی ایام عده جزو حقوق مانده زن است مطابق تبصره فوق الذکر اجرای صیغه طلاق بدون پرداخت آن میسر نمی‌باشد و محاسبه آن در شمار دارایی‌های زوج بلامانع است. (دژ خواه، 1386، ش35). ج: چند همسری: موضوع دیگری که در این شرط به آن توجه نشده است، مسئله‌ی چند همسری است. یعنی اگر مردی دارای دو همسر باشد و بخواهد یکی از آنان را طلاق بدهد، در صورتی که همسر وی دارای شرایط مندرج در این بند باشد و طبق قانون نیمی از اموال مرد به او تعلق گیرد؛ حق عمده‌ای از همسر دیگر مرد که احیاناً سهمی در گرد آوری ثروت مرد داشته است ضایع می‌شود پس یکی دیگر از نواقص این شرط توجه نکردن به حقوق همسر دیگر مرد، در صورت داشتن دو یا چند همسر است. د: مبهم و نامعلوم بودن موضوع شرط از دیگر اشکالات این شرط می باشد؛ چون میزان دارایی زوج حین طلاق، در هنگام اشتراط (معمولاً حین عقد نکاح) مشخص نیست و زوجین نسبت به میزان دارایی که زوج در آینده کسب خواهد کرد، جاهل می باشند. (موحدیان، 1384، 72) آیا چنین شرط مجهولی می‌تواند اعتبار قانونی داشته باشد؟ در زمینه‌ی این گونه شروط مجهول و به طور کلی اعتبار آنها نظرهای متفاوتی ابراز شده است. برخی از اساتید حقوق معتقدند با عنایت به ماده ی 232 ق.م. که برگرفته از فقه امامیّه و نتیجه تلاش طولانی فقهاست، شروطی باطل است که انجام آن‌ها غیر مقدور یا از جمله شروطی باشد که فاقد نفع و فایده‌ی عقلائی و یا نامشروع باشد. هم‌چنین بر اساس حکم ماده‌ی 233 ق.م. شروطی باطل و موجب بطلان عقد است که خلاف مقتضای ذات عقد باشد یا به گونه‌ای مجهول و مبهم باشد که جهل و ابهام آن موجب جهل به یکی از عوضین گردد. با این ترتیب سایر شروط، هرچند مجهول باشند، چون جنبه‌ی فرعی دارند و از عقد تبعیت می‌کنند، باطل نیستند و به عقد اصلی نیز صدمه‌ای نمی‌زنند. به عبارت دیگر، اجتماع همه شرایط قرارداد مندرج در ماده‌ی 190 ق.م. و علم تفصیلی مذکور در ماده‌ی 216 ق.م. برای تحقق و صحّت و اعتبار شروط ضمن عقد ضرورت ندارد. (امامی، 1356، ج 1، 272) گروه دیگر بر این عقیده‌اند که شرط، هرچند جنبه‌ی فرعی و تبعی در عقد دارد، همانند عقد باید تمام شرایط قانونی آن را دارا باشد؛ در غیر این صورت، شروط ضمن عقد فاقد ارزش و اعتبار قانونی است. بنابراین شرط مجهول مانند عقد مجهول، باطل است و از این جهت بین عقد و شرط ضمنی آن تفاوتی وجود ندارد. (کاتوزیان، 1368، ج3، 165) به نظر این عدّه هم چنان که مطابق ماده‌ی 190 ق.م. باید موضوع عقد معین باشد، موضوع شرط ضمن عقد نیز باید معیّن باشد و شرط انتقال تا نصف دارایی از آن جهت که موضوع معیّن ندارد، باطل است. پذیرش این نظر با اطلاق مواد 233 و 232 ق.م. منافات دارد. (حبیبی تبار، 1380، 266) در قانون مدنی شروط فاسد به دو قسم تقسیم شده است، یکی شروط باطلی که مبطل عقد نیست و دیگری شروطی که هم باطل و هم مبطل عقد هستند. اما شروطی که باطل است ولی مبطل عقد نیست عبارتند از: (ماده ی 232 ق.م) الف: شروطی که غیر مقدور باشد یعنی انجام آن ممکن نباشد. ب: شروطی که نفع و فایده‌ای در آن نباشد. ولی شروطی که هم باطل و هم مبطل عقد هستند عبارتند از: (ماده ی 232 ق.م) الف: شروطی که خلاف مقتضای عقد باشند. ب: شروطی که مجهول باشند به نحوی که جهل به آن موجب جهل به عوضین گردد. در مورد عقد نکاح نیز همین احکام جاری است، ولی قانون گذار نظر به اهمیّت این عقد این موضوع را به طور جداگانه در ماده‌ی 1119 ق.م. در مورد نکاح بیان داشته است. (حبیبی تبار، 1380، 266) در فقه امامیّه مسأله اختلافی است ولی به نظر می‌رسد که قول مشهور فقهای امامیّه در مورد شرط ضمن عقد نکاح، با نظر اول موافق باشد و شروط ضمن عقد را باطل نمی دانند. برخی بیان داشته اند: همان دليلى كه براى اثبات صحت عقد ذكر شده، همان دليل نيز براى اثبات صحت شروط ضمن عقد نيز جارى است چرا كه اين شروط هم چون جزء براى يكى از طرفين عقد است و همان طورى كه ساير اجزاى عقد لازم الوفا هستند اين جزء نيز لازم الوفا مى‌باشد. (بجنوردی،1401ه.ق، ج2، 393) البته صاحب جواهر میگوید؛ شرط مجهول را در صورتی می‌توان درست دانست که لااقل در زمان اجراء قابل تشخیص باشد، در غیر این صورت اجرای آن غیر ممکن و در نتیجه باطل است. (نجفی، 1392 هـ ق، ج 23، 202) در زمینه‌ی مجهول نبودن موضوع شرط انتقال تا نصف دارایی و معلوم نبودن میزان تعهد شوهر، می‌توان گفت: چنین شرطی نه خلاف قانون و شرع است و نه به نظم عمومی و اخلاق حسنه لطمه می‌زند و نه شرطی است که موجب جهل به عوضین شود و یا با مقتضای ذات عقد مخالفت داشته باشد و اثر عقد را خنثی سازد، بلکه شرطی است که هم انجام آن مقدور خواهد بود و هم می‌تواند تا حدودی حقوق زوجه‌ی دائمی را به هنگام طلاق به اراده‌ی مرد تأمین کند و گاهی نیز از وقوع طلاق‌های ناشی از تصمیمات آنی و بی‌پایه جلوگیری می کند. بنابراین، می‌توان صحّت این گونه شرط را پذیرفت. (صفایی و امامی، 1384، 66) با بررسیهای به عمل آمده به نظر میرسد اقداماتی در این زمینه می‌تواند صورت گیرد، از جمله این اقدامات : 1- برگزاری نشست‌های مشترک بین قضات ویژه‌ی رسیدگی به دعاوی خانوادگی به منظور اتخاذ رویّه های واحد در اجرای شرط و مسائل مرتبط با آن؛ 2- مقابله‌ی جدی با کسانی که به قصد فرار از پرداخت دین، به طور صوری اموال خود را به دیگران منتقل می‌نمایند. شرط تنصیف دارایی گرچه به قید حمایت مالی از زوجه برقرار شده است ولی دارای اشکالات و ابهاماتی میباشد که به آن ها اشاره شد. امید است که رفع این ابهامات مورد توجه بیشتر قانون‌گذاران قرار گیرد تا زنان به راحتی و با اطمینان خاطر بتوانند به حقوق خود دست یابند. مبحث دوم: اجرت المثل «اجرت المثل ایام زناشویی» و «نحله» دو اثر از آثار مالی انحلال نکاح میباشد؛ که قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب مجلس تشخیص مصلحت نظام در تاریخ 28/8/1371 ، برای اولین بار در حقوق ایران وارد کرد. قانون فوق در جهت محدود نمودن حق اعطایی به زوج در ماده 1133 قانون مدنی برای طلاق و در جهت حفظ حقوق زوجه، دو نکته را مورد توجه قرار داد: نخست این‌که اعمال حق طلاق توسط زوج را مقید به مراجعه به دادگاه و صدور گواهی عدم امکان سازش نمود، و دوم این‌که زوجی را که متقاضی طلاق زوجه است ملزم به پرداخت اجرت المثل ایام زناشویی و یا نحله نمود. به موجب تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام (که من بعد به اختصار تبصره ماده واحده نوشته می‌شود): «پس از طلاق درصورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه‌ی حق الزحمه‌ی کارهایی که شرعاً به عهده‌ی وی نبوده است، دادگاه بدواً از طریق تصالح نسبت به تأمین خواسته‌ی زوجه اقدام می‌نماید و درصورت عدم امکان تصالح، چنان‌چه ضمن عقد یا عقد خارج لازم، در خصوص امور مالی شرط شده باشد طبق آن عمل می‌شود، در غیر این صورت، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد به ترتیب زیر عمل می‌شود: الف: چنان‌چه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرّع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌نماید. ب: در غیر مورد بند الف با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه‌ی شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را بابت بخشش «نحله» برای زوجه تعیین می‌نماید.» قابل ذکر است که در تبصره‌ی ماده واحده، مطالبه‌ی حق الزحمه و نحله «پس از طلاق» پیش‌بینی شده بود؛ لیکن از آن‌جا که این قاعده، علاوه بر این‌که مبنای صحیح حقوقی نداشت ومشکلاتی برای زن ایجاد می‌کرد و قابل انتقاد بود، برای حل مشکل، نظر مجمع تشخیص مصلحت استفسار شد و مجمع به موجب قانون، تفسیر تبصره های 3 و 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق راچنین مقرر داشت: «ماده واحده- منظور از کلمه‌ی «پس از طلاق» در ابتدای تبصره‌ی 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مورخ 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام پس از احراز عدم امکان سازش توسط دادگاه است. بنابراین طبق موارد مذکور در بند 3 عمل خواهد کرد ...» بنابراین برای درخواست اجرت المثل و یا نحله ضرورت ندارد رأی طلاق و یا گواهی عدم امکان سازش زوجین صادر و اجراء شده باشد تا چنین امکانی فراهم شود. (موحدیان، 1384، 74) با دقت در تبصره‌ی ماده واحده متوجه می شویم که در بند «الف» به موضوع اجرت المثل پرداخته شده و در بند «ب» اشاره به نحله دارد و از آن‌جا که این دو تأسیس حقوقی در جهت حفظ حقوق زوجه بنا نهاده شده است و معمولاً از آثار مالی انحلال نکاح به موجب طلاق می‌باشند، لذا در گفتار اوّل، به مسأله‌ی اجرت المثل می‌پردازیم و چگونگی آن را بررسی نموده و در گفتار بعد، به نحله و مسائل مرتبط با آن می‌پردازیم. گفتار اول: مفهوم اجرت المثل کلمه‌ی الاجره، فقط برای پاداش ومزد دنیوی است. اجر و اجرت درباره ی عقد وپیمان هایی که جاری می‌شود به کار می رود و همواره سود و نفع است نه زیان وضرر. (خسروی حسینی، 1383، ج1، 151) آن در لغت مالى است كه قرار داده مى‌شود در مقابل عملی و شرعا عقدیست جايز الطرفين، ثمره‌اش مستحق شدن عامل است در مقابل عمل محلّل مقصود مال مجعول را یا مقدر شرعى يا عرفى از مال را در وقتى كه تعيين و تشخيص مقدار نشده باشد، در اين صورت اجرت المثل شرعى يا عرفى را در مقابل عمل محلل مقصود كه به جا آورده است مستحق مى‌شود به شرطى كه آن عمل واجب نباشد بر عامل از قبيل نماز و نحو آن. (انصاری، 1412ه.ق، 105) در تعریف حقوقی اجرت می‌توان گفت: «اگر کسی از مال دیگری منتفع گردد و عین مال باقی باشد و برای مدتی که منتفع شده، بین طرفین مال الاجارهای معین نشده باشد، آن چه بابت اجرت منافع استیفا شده باشد باید به صاحب مال مزبور بدهد، اجرت المثل نامیده میشود، خواه استیفای مزبور به اذن مالک باشد، خواه بدون اذن او.» (جعفری لنگرودی، 1368، 1110)به موجب قانون مدنی هرکس بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیّای آن عمل باشد، عامل مستحقّ اجرت عمل خود خواهد بود، مگر این‌که معلوم شود که قصد تبرّع داشته باشد. (ماده 336 ق.م.) مسأله‌ی فوق در قالب و اشکال متفاوت یا طرح مصداقی از آن، در بسیاری از کتب فقهی مورد توجه قرار گرفته است. صاحب عروة به شکلی جامع در باب اجاره می‌گوید: «هنگامی که کسی به دیگری امر کند که عملی را انجام دهد و شخص مأمور آن را انجام دهد، اگر به قصد تبرع انجام دهد، مستحق اجرت نیست، هرچند آمر قصد پرداخت اجرت داشته باشد. اما اگر شخص مأمور، قصد اجرت داشته و نوع عمل هم از اعمالی باشد که به طور متعارف و عادتاً اجرت دارد، مستحق اجرت است، هرچند آمر قصد انجام تبرعی عمل را از طرف عامل داشته باشد. فرقی نمی‌کند که شأن عامل گرفتن اجرت باشد و یا شغل خود را بر آن قرار داده باشد یا خیر. هم‌چنین است (مستحق اجرت است) در صورتی که نه قصد تبرع داشته باشد و نه قصد دریافت اجرت؛ به دلیل قاعده‌ی احترام مال مسلم ...» (یزدی، 1409، ج2، 623) همان طور که بیان شد، مسأله‌ی اجرت المثل هم در فقه و هم در حقوق مدنی ما پذیرفته شده و تبصره‌ی 6 قانون اصلاحی مربوط به طلاق مصوّب 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام به آن اختصاص یافته است. ضمن این‌که حقوق زنان از این جهت در ماده‌ی 336 قانون مدنی به نحو کامل‌تری تضمین شده بود و علی القاعده زوجه قبل از تصویب این تبصره نیز می‌توانست با استناد به ماده‌ی فوق اجرت المثل را مطالبه کند. گفتار دوم: شرایط استحقاق اجرت المثل در منابع فقهی، در استحقاق اجرت برای عامل، در فرضی که عامل قصد اجرت دارد و آمر خواهان انجام تبرّعی آن است، دو شرط مطرح کردهاند: 1- عمل در عرف و عادت دارای اجرت باشد. 2- شأن عامل اقتضاء کند که برای چنین عملی اجرت بگیرد. (محقق حلّی، 1403ه.ق، 188) در این که کدام یک از این دو شرط اصل و کدام یک فرع است و آیا اجتماع هر دو لازم است یا هر یک به تنهایی میتواند سبب استحقاق اجرت باشد بین علامه و محقق اختلاف نظر است. محقق حلی معتقدند اگر گرفتن اجرت در شأن عامل باشد، وی استحقاق اجرت دارد. هم چنین اگر نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد، باز هم عامل، مستحق اجرت است. در غیر این صورت به ادّعای عامل توجهی نمیشود. (همان) ولی علامه، علت استحقاق را، تنها اجرت دار بودن نوع عمل در عرف و عادت میداند.(علامه حلّی، ج1،235) برای روشنتر شدن دقیق محل نزاع، لازم است چهار حالتی را که از موضوع قابل تصوّر است بیان کنیم. 1- چنان چه هم نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد و هم شأن عامل، دریافت اجرت باشد، بنا بر هر دو قول، عامل مستحق اجرت است. 2- اگر هیچ یک از دو شرط وجود نداشته باشد بر مبنای دو قول، عامل نمیتواند مطالبه اجرت کند.3- در صورتی که نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد، امّا شأن و شغل عامل، اقتضای دریافت آن را نداشته باشد، بر مبنای دو قول، عامل مستحق اجرت است. 4- در موردی که شأن عامل مقتضی دریافت اجرت باشد امّا نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار نباشد، بر مبنای علامه به دلیل فقدان تنها شرط مورد نظر او، عامل نمیتواند مطالبه اجرت نماید، امّا بنا بر قول محقق حلی، استحقاق مطالبه وجود دارد. مانند این که کسی چاقویی را برای باز کردن به آهنگر بدهد. این عمل عادتاً نیاز به اجرت ندارد امّا به دلیل این که شغل آهنگر گرفتن اجرت است محقق حلی و بسیاری از فقهاء مانن شهید ثانی قائل به اجرت شده اند به خلاف علامه که در قواعد او را مستحق اجرت ندانسته است. (نجفی، 1392ه.ق، ج27، 236) گفتنی است اجرت المثل زوجه (حالت سوّم) از موارد اتفاقی این دو قول است، زیرا در این که نوع عمل زوجه در عرف و عادت بدون لحاظ شأنیت عامل اجرت دار است، تردیدی نیست. از منظر حقوق، برای این‌ که زوجه استحقاق اجرت المثل را داشته باشد، باید شرایط ذیل محقق شود: 1- انجام فعالیت هایی خارج از وظایف شرعی: استحقاق اجرت المثل برای زوجه مشروط به انجام فعالیت هایی در منزل شوهر است که شرعاً جزء وظایف او نیست. کارهایی که زوجه در طول زندگی مشترک انجام می‌دهد به دو دسته تقسیم می شود.الف: کارهایی که بر اساس وظایف زوجیّت شرعاً به عهده‌ی اوست که از آن در ماده‌ی 1103 قانون مدنی به حسن معاشرت و در ماده‌ی 1104 به تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد تعبیر شده است. این کارها جزء تعهدات مشترک زوج و زوجه است که از عقد نکاح ناشی می‌شود و زن برای انجام آن‌ها، حق مطالبه‌ی اجرت از زوج ندارد. در رابطه با اموری که از جمله وظایف زن محسوب می‌شود، مانند نگهداری و تربیت فرزند، زن نمی‌تواند مطالبه ی اجرت المثل نماید. (ماده‌ی 1168 ق.م.) ب: کارهای منزل از قبیل نظافت، شست و شوی لباس، شیر دادن فرزند مگر در صورت ضرورت، فعالیّت برای کمک به اقتصاد خانواده مانند قالی بافی، خیاطی، گلدوزی، و ... از جمله کارهایی هستند که زوجه در قبال انجام آن‌ها می‌تواند مطالبه‌ی اجرت‌المثل بنماید. (موحدیان، 1384، 77) از این رو باید گفت: زنان در قبال این نوع کارهایی که شرعاً موظف به انجام آن نیستند، حق مطالبه‌ی اجرت دارند؛ خصوصاً بعد از طلاق که می خواهند از لانه و آشیانه‌ی خود که سهمی از آن محصول دسترنج تمام عمرشان است، دفاع نمایند. البته در نوع کارهایی که بر اساس زوجیّت جزء وظایف شرعی و قانونی زن است، اختلاف نظر وجود دارد و در قانون مشخص نشده است که انجام چه کارهایی شرعاً وظیفه‌ی زوجه بوده و چه کارهایی خارج از وظیفه‌ی شرعی زن بوده است. البته در صورت مجمل و مبهم بودن یا نقص قوانین مدون، طبق اصل 167 قانون اساسی قاضی موظّف است با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر فقهی حکم قضیه را صادر کند. بدیهی است که رویه‌ی قضایی و برداشت قضاوت از منابع معتبر اسلامی یا فتاوای مشهور فقها می‌تواند راهگشا باشد. (صفایی و امامی، 1384، 239) 2- دستور زوج: ازدیگر شرایط استحقاق اجرت المثل این است که عمل انجام شده توسط زوجه، به دستور شوهر بوده باشد.فقها نیز به این موضوع اشاره نمودهاند. (میرزای قمی،1413ه.ق،ج3، 429) این مسأله به اجرت المثل زوجه اختصاص ندارد، بلکه مطابق ماده‌ی 336 قانون مدنی عامل در صورتی که این عمل را برحسب امر دیگری انجام داده باشد، مستحق اجرت عمل خود خواهد بود. نکته بسیار مهم در این جا تبیین مفهوم و گستره‌ی « امر» است که آیا باید امر به معنای لغوی آن باشد یا صرف اذن در عمل یا حتّی صرف رضایت به عمل هم کافی است؟ ظاهر کلام بعضی از فقها در طرح مسأله و صراحت بعضی دیگر دلالت می‌کند که آمریت، اعم از آمریت قولی و فعلی است. مثال‌های فقها مانند آن که « کسی که لباسی را به غسال بدهد» (طوسی، 1460، ج3، 247) یا « نزد آرایشگر جهت کوتاه کردن موی سر بنشیند.» (شهید ثانی، 1403، ج1، 331) بیانگر همین مطلب است و می‌توان صرف نشستن را قرینه برای تقاضا یا امر به کوتاه نمودن موی سر دانست. صاحب جواهر نیز در استحقاق اجرت المثل، امر آمر را لازم ندانسته، بلکه صرف اذن در عمل ولو اذن فعلی را کامل می‌داند. (نجفی، 1392 هـ ق، ج27، 335) خلاصه این‌که اگر کسی به قصد اجرت یا به قول صاحب عروه نه قصد اجرت کند و نه قصد تبرّع و با دستور قولی و فعلی و یا حتّی با اذن دیگری، عملی انجام دهد، مستحق اجرت آن خواهد بود. 3- قصد عدم تبرّع: یکی دیگر از شرایط استحقاق اجرت المثل مطابق تبصره مذکور « عدم تبرّع » از ناحیه‌ی زوجه است. این شرط، مرکز ثقل بحث اجرت المثل زوجه است و کاربردی بودن این تبصره به روشن شدن این شرط بر میگردد. در بند الف این تبصره آمده است : « چنان چه زوجه ... با عدم تبرّع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود ...» قید عدم قصد تبرّع در مصوبه‌ی مجلس وجود نداشت که پس از ایراد شورای نگهبان و تصویب مجدّد مجلس بدون درج قید « عدم قصد تبرّع»، به مجمع تشخیص مصلحت ارسال گردید. مجمع علاوه بر اصل قید « عدم قصد تبرّع» لزوم اثبات آن در دادگاه را هم اضافه کرد. این شرط از چند جهت قابل بررسی است: 1- آیا منظور از عدم قصد تبرّع این است که باید قصد اجرت داشته باشد تا استحقاق اجرت المثل را پیدا کند یا مهم آن است که قصد تبرّع نداشته باشد (چه قصد اجرت کرده باشد یا اصلاً نه قصد اجرت داشته و نه قصد تبرّع و اصلاً التفاتی به اجرت یا تبرّع نداشته باشد؟) اقتضای قاعده ی احترام مال غیر این است که هر کس از مال و عمل دیگری منتفع گردید، باید عوض آن را بپردازد و تنها موردی که قصد تبرّع داشته، از این قاعده مستثناست. چنان که گفتهاند :« هم چنین مستحق اجرت است در صورتی که نه قصد تبرّع داشته باشد و نه قصد اجرت، به دلیل احترام مال مسلم» ( یزدی، 1409، ج2، 623) در ماده‌ی 336 قانون مدنی نیز این امر تأیید شده است. طبق این ماده « ...عامل مستحق اجرت عمل خواهد بود، مگر این‌که معلوم شود قصد تبرع داشته است.» لذا صرفاً در صورت معلوم شدن قصد تبرّع، استحقاق اجرت ندارد و در غیر مورد استثنا، تمام موارد داخل در عموم قاعده‌ی احترام است. از این رو، در جایی که نه قصد اجرت دارد و نه قصد تبرّع باید او را مستحق اجرت دانست. 2- آیا در صورت اختلاف در قصد تبرّع و عدم آن، اصلی وجود دارد که بدان تمسک شود یا خیر؟ اصل اولی هم از دیدگاه فقها (فاضل لنکرانی، بی تا، ج2، 412) و هم از جهت قواعد حقوقی، عدم تبرّع است. از این رو، ماده‌ی 336 قانون مدنی عامل را مستحق اجرت دانسته مگر این‌که قصد تبرّع ثابت شود؛ یعنی اصل را بر عدم قصد تبرّع نهاده است. بعضی از حقوق دانان گفته‌اند که رسم خانواده های ما این است که همسر یا مادر انگیزه‌ای جز مهربانی و فداکاری ندارد و سخن گفتن از «حق الزحمه» درباره‌ی اجرای این تکالیف اخلاقی ناروا است. مدعی دستمزد نیز بر مبنای غلبه چنین فرض می‌شود که همین منش را داشته است مگر این که خلاف ظاهر عرفی را ثابت کند. پس کافی نیست که بر پایه‌ی « اصل عدم تبرّع» شوهر را در هر حال مدّعی شماریم، زیرا ظاهر اماره است و بر اصل عملی « عدم تبرّع » حکومت دارد. (کاتوزیان، 1368، ص 11-10 افزوده ها) برخی از محقّقین گفته‌اند بنای خانواده بر تعاون و گذشت و محبّت استوار است. در این رابطه‌ی مقدّس مسأله‌ی اجرت، علامت تیرگی و غیر عادی بودن روابط زوجین است. رابطه‌ی زوجین با رابطه‌ی کارگر و کارفرما یا اجیر و مستأجر کاملاً متفاوت است. (هدایت نیا، بی تا، 28) به نظر می‌رسد چنین فرض و ظاهر عرفی، خلاف واقع است، بلکه چنان که در عرف پیداست، زن خود را شریک زندگی می داند و این اعمال را جهت درست کردن زندگی آیندهی مشترک، انجام می‌دهد؛ مگر این که قراین و دلیل خاصی وجود داشته باشد که زن این عمل را صرفاً محض رضای شوهر و از باب محبّت به او و با قصد تبرّع انجام می‌دهد. از این رو، همین استاد محترم حقوق در جای دیگر می‌گوید: « اگر یکی از دو همسر در زمان نکاح خدمتی برای دیگری انجام دهد و قراین نشان دهد که مقصود او احسان و یاری یا اثبات علاقه به همسر باشد، پس از تیرگی این رابطه، همسر خدمتگزار نمی‌تواند از دیگری دستمزد بگیرد.» (کاتوزیان، 1374، ج2، 162) چنان‌چه ملاحظه میشود، در رابطه‌ی بین زوج و زوجه عمل تبرّعی را نیازمند قراین و دلایل دانستهاند، لذا نمی‌توان گفت که به طور متعارف اعمال زنان در منزل، تبرّعی است، بلکه به عکس جهت ساختن آینده‌ی زندگی خود و خانواده است. اگر از هر زنی سئوال شود که آیا این کارها را محض رضای شوهر انجام می‌دهد، جواب خواهد داد: برای آینده زندگی خود و خانواده‌ام انجام می‌دهم و این‌طور نیست که زوجه تمام فعالیّت‌های خود را در تمام عمر صرفاً جهت ابراز محبّت و از باب هدیه به شوهر انجام دهد، لذا اگر زوجه قصد اجرت نداشته باشد، قصد تبرّع و هدیه خالصانه به شوهر را هم ندارد و همین در استحقاق اجرت المثل کافی است. نکته دیگر این‌که تعاون و محبّت منافاتی با حق و حقوق هر یک از زوجین ندارد. این‌که زن حق دریافت نفقه یا مهر را دارد، تضادی با مهر و محبّت ندارد و یا به دلیل تضاد با مهر و محبّت، استحقاق زن را نسبت به نفقه و مهر نمی‌توان انکار نمود. قرآن کریم به شوهر دستور می‌دهد که در قبال شیر دادن مادر به فرزند، او اجرش را بپردازد. و هرگز چنین دریافتی از ناحیه ی زن را ضد اخلاق و ناروا نمی‌داند. سوره‌ی طلاق، (65)، آیه‌ی 6. قرآن بدون مذمّت زن، مرد را به دادن اجرت ملزم می‌کند؛ حتی اگر مرد مجبور شود به خاطر عدم توافق قیمت، دایه بگیرد. آیا می‌توان گفت قرآن یک امر خلاف اخلاق و رابطه‌ی مقدّس را بنا نهاده است؟ این‌که گفته می‌شود متعارف این است که زن کارهای منزل را مجانی انجام می‌دهد، باید گفت عدم مطالبه‌ی اجرت از طرف زنان به دلیل عدم آشنایی آنان به حقوق و قانون خودشان است و یا به دلیل آن است که امور منزل و روال عادی زندگی تا زمانی که جریان دارد، ضرورتی برای مطالبه‌ی آن نمی‌بیند و نباید عدم مطالبه به دلایل مذکور را به حساب قصد تبرّع که نوعی اظهار محبّت و لطف به مرهوب له است، تلقی نمود. بنابراین، انتظار کار مجانی از زن انتظار درستی نیست و عدم پرداخت اجرت به زحمات او در طول عمرش ، ظلم آشکاری است. البته، به نظر برخی از حقوقدانان عنوان «حق الزحمه» برای این مسأله به منزلت زنان صدمه وارد میکند و مسلماً زنان نیز از لقب «حق الزحمه بگیر» خانواده خرسند نخواهد بود ولی از آن‌جا که باید از زن رها شده و بی گناه حمایت کرد و پاس زحمات او را در خانواده باید نگاه داشت، بنابراین، این فکر عادلانه را باید به لباسی آراست که درخور مقام مادر و همسر باشد پس « حق الزحمه» عنوان مناسبی در این زمینه نیست. زنی که خواهان طلاق نیست و در انحلال خانواده گناهی ندارد، ضرری ناروا دیده است که باید جبران شود و « مقرّری» یا « خسارت» عنوان‌های مناسبتری برای جبران ضرر ناشی از سوء استفاده‌ی شوهر است. (کاتوزیان، 1382، 293) خلاصه این‌که : اولاً: قصد تبرّع زوجه ثابت نیست. ثانیاً: نهایت این است که نه قصد تبرّع دارد و نه قصد اجرت، که در این صورت نیز مستحق اجرت است. ثالثاً: از زمان تصویب این قانون دریافت اجرت، جزء شروط ضمن قرارداد نکاح می‌شود و دیگر آن ظاهر عرفی مدعا وجود نخواهد داشت. رابعاً: این‌که زنان عموماً مطالبه‌ی اجرت نمی‌کنند، دلیل بر قصد مجانی داشتن آن-ها نیست، بلکه به خاطر عدم آشنایی آنان به حقوقشان است. 4. در بین نبودن شرط مالی: شرط دیگری که برای مطالبه‌ی اجرت المثل در تبصره‌ی یاد شده آمده است این است که در ضمن عقد یا خارج عقد لازم، شرط مالی وجود نداشته باشد. این تبصره مقرّر می‌دارد: «و در صورت عدم امکان تصالح چنانچه ضمن عقد یا خارج عقد لازم، در خصوص امور مالی، شرطی شده باشد، طبق آن عمل میشود ...» اگر زوجین در رابطه با نحوه ی دستمزد زحمات زوجه در امور خانه داری شرط ضمن عقد داشته باشند، نوبت به اجرت المثل نمی رسد و اگر شرطی در کار نباشد و تعیین اجرت المثل ممکن باشد، نوبت به تعیین نحله نمی‌رسد، و اگر به هر دلیلی امکان تعیین اجرت المثل نباشد، مثل این‌که زن قصد تبرّع داشته، در این صورت نسبت به تعیین نحله اقدام می‌شود. ( حبیبی تبار، 1380، 248) گفتار سوم: شرایط مطالبه‌ی اجرت المثل در تبصره‌ی مذکور مطالبه‌ی اجرت المثل منوط به تحقّق شروط زیر گردیده است که عبارتند از: 1- شرط طلاق: اولین شرطی که در تبصره‌ی مذکور برای اجرت المثل بیان گردیده است، شرط طلاق است؛ به نظر می‌رسد، این قید از آن جهت شرط مطالبه قرار داده شده که تا زمانی که جریان زندگی به روال عادی خود در جریان است، طرح این مباحث، فضای سالم خانواده را دچار تشویش و مکدّر نکند. زیرا در خانواده جنبه‌ی انسانی و عاطفی باید بر سیمای منطقی قوانین غلبه داشته باشد. قید طلاق، موجب خروج همسر متوفی از دریافت اجرت المثل می گردد. در حالی که محروم کردن زوجه‌ای که همسر او فوت کرده است نه توجیه حقوقی دارد و نه توجیهات عرفی بر آن منطبق است. مصلحتی نیز در محروم کردن زوجه‌ی همسر متوفی وجود ندارد تا دست کم از این جهت بتوان او را از حقش محروم ساخت. اگر شرایط استحقاق اجرت المثل وجود داشته باشد، زوجه مستحق اجرت المثل می شود و زوج در قبال همسرش مدیون می‌گردد و در هر زمان، چه پیش از طلاق و چه پس از آن، حق دارد آن را مطالبه نماید. حتی زوجه حق دارد پس از فوق همسرش اجرت المثل خود را مطالبه کند. که در این صورت، ورثه‌ی متوفی باید آن را از ترکه‌ی میت ادا نماید. (هدایت نیا گنجی، 1385، 74). از این رو باید گفت: اصل اجرت المثل زوجه‌ی بازمانده که مجلس شورای اسلامی آن را تصویب کرده و پس از رد شورای نگهبان در مجمع تشخیص مصلحت نظام معطل مانده است؛ منطقی و مطابق با اصول و قواعد فقهی و حقوقی است و شایسته است مجمع مزبور با در نظر گرفتن جوانب این مصوبه آن را به تصویب برساند تا زنان بدون دلیل از این حق شرعی خود محروم نشوند. از آن‌جا که حمایت از زنان مسأله‌ای است که مورد قبول همگان است، لذا ذکر این نکته ضرورت دارد که مطالبه‌ی اجرت المثل توسط زوجه، حقی است که در ارتباط با طلاق خلاصه نمی‌شود. (فاضل لنکرانی، بی تا، ج2، 40) اجرت المثل انسان محترم است؛ لذا در غیر پرونده طلاق ( که شرایط خاص خود را دارد) چنان‌چه زن اجرت کارهایی که وظیفه‌ی او نبوده و به قصد تبرّع هم انجام نداده است و به دستور شوهر بوده، را مطالبه نماید، چنین ادعایی در مرجع قضایی قابل استماع است و با وجود شرایط و ثبوت ادعا حکم به پرداخت آن موافق اصول و موازین شرعی و قانونی است. (موحدیان، 1384، 81) 2- درخواست طلاق از سوی مرد: در تبصره‌ی یاد شده آمده است: « هرگاه طلاق به درخواست زوجه نباشد ...» از این رو، تمام موارد درخواست طلاق زوجه، مانع مطالبه‌ی اجرت المثل می‌باشد. در موارد مختلف به زوجه اجازه داده شده که با طرح دعوی، تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش برای اجرای صیغه‌ی طلاق نماید. موارد مختلف طلاق از ناحیه‌ی زن عبارتند از الف: طلاق خلع که زوجه به دلیل کراهتی که نسبت به زوج دارد با پرداخت فدیه‌ای (کمتر، بیشتر، یا معادل مهر) از همسر خود طلاق می‌گیرد. (ماده‌ی 1146 ق.م.)ب: طلاق وکالتی که زوجه ضمن عقد خارج لازم، شرط می کند در صورت تحقق شرایطی، از شوهر وکیل در طلاق دادن خود باشد. (ماده ی 1119 ق.م.) ج: طلاق قضایی به واسطه عسر و حرج که با درخواست طلاق از سوی زن و اثبات عسر و حرج، حاکم شرع زوج را اجبار به طلاق می کند و در صورتی‌که اجبار میسّر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود. (ماده‌ی 1130 ق.م.) در تمام این موارد مطابق این تبصره، زوجه نمی‌تواند مطالبه‌ی اجرت المثل نماید. بنابراین، زمانی چنین دادخواستی از ناحیه ی زوجه قابل بررسی است که زوج متقاضی طلاق باشد. (موحدیان، 1384، 75) طبق قواعد اولیّه هیچ رابطه‌ای بین درخواست طلاق از سوی زوجه و مطالبه ی اجرت المثل وجود ندارد؛ اما مجمع تشخیص مصلحت با توجه به جایگاه اصلی خود و به دلیل مصالح اجتماعی و خانوادگی، جهت جلوگیری از افزایش بی رویه‌ی طلاق که می‌توانست از سوی برخی از زنان به طمع دست یافتن به مال صورت گیرد، این مقرره را به تصویب رسانیده است. با توجه به این‌که مجمع تشخیص مصلحت نظام، اصل استحقاق اجرت المثل را پذیرفته است، اگر وجود مصلحت مذکور را در طلاق خلع و وکالتی مانع مطالبه‌ی اجرت المثل قرار دهد، در طلاق قضایی ناشی از عسر و حرج چنین مصلحتی وجود ندارد. حتی مصلحت در عدم درج این شرط است، زیرا این شرط زمینه را برای سوء استفاده ی مرد مهیّا می‌کند و مردی که می‌خواهد زن خود را طلاق دهد و مشمول این تبصره نشود، با اعمال فشارهای ناروا و در تنگنا قرار دادن زن، او را مجبور به درخواست طلاق می کند تا از این طریق از پرداخت اجرت المثل خلاصی یابد، لذا منطقی است این قسمت از تبصره اصلاح شود. 3- طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار زن نباشد: در تبصره‌ی یاد شده، یکی از مواردی که مانع از مطالبه‌ی اجرت المثل از سوی زن به شمار آمده، « تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار زن» می‌باشد. با این تصریح قانون گذار، حتّی با وجود طرح دادخواست طلاق از ناحیه‌ی زوج، زمانی تقاضای اجرت المثل و یا نحله توسط محکمه قبول میشود که زوجه از وظایف همسری خود تخطّی ننموده باشد. از جمله وظایف زن حسن معاشرت و تمکین به معنای خاص و عام آن است؛ چنان‌چه مرد در تقاضای طلاق خود چنین امری را ادعا و اثبات نماید و نشوز زن برای محکمه ثابت شود، در این‌صورت زوجه مستحق دریافت اجرت المثل و نحله نخواهد بود. موضوع دیگر این‌که طرح دعوی طلاق از ناحیه‌ی زوج، همچنین نباید ناشی از سوء اخلاق و رفتار زن باشد، به این مفهوم که چنان‌چه مردی مصمّم باشد همسر خود را به واسطه‌ی اعمال خلاف اخلاق مطلّقه نماید و بر این ادعا دلیل اقامه کند یا به پرنده‌ی کیفری زوجه که منجر به صدور حکم جزایی علیه او شده استناد نماید و یا رفتار زوجه غیرقابل تحمّل و غیر متعارف تشخیص داده شود، علاوه بر رعایت مفّاد فوق در تشخیص استحقاق زوجه به دریافت اجرت المثل یا نحله، احراز شرایط مندرج در بندهای « الف» و « ب» تبصره مرقوم نیز لازم است. (موحدیان، 1384، 76) مجمع تشخیص مصلحت نظام برای جلوگیری از سوء استفاده‌ی زوجه از این موقعیّت، چنین شرطی را مقرر داشته است؛ چون زنی که قصد جدایی از همسرش را دارد، می‌تواند رفتاری از خود نشان دهد که همسرش را دل زده کرده و موقعیّت شوهر را در معرض خطر قرار دهد تا این که شوهر وادار به درخواست طلاق شود و بدین وسیله از دریافت اجرت المثل محروم نشود. از این رو، جا داشت به منظور پیشگیری از چنین پیامدی، طلاق قضایی زن نیز مشمول اجرت المثل قرار می‌گرفت تا از سوء استفاده مرد نیز که امکان وقوع آن بیشتر است، جلوگیری می‌شود. گفتار چهارم: زمان تأدیه‌ی اجرت المثل اصولاً اجرت المثل بعد از عمل، قابل مطالبه است و زوجه باید بتواند قبل از اجرای طلاق آن را درخواست نماید. مطابق تبصره‌ی 3 قانون اصلاح مربوط به مقرّرات طلاق 1371 نیز چنین امکانی فراهم شده است. « ماده واحده- منظور از کلمه‌ی « پس از طلاق» در ابتدای تبصره‌ی 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مورخ 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام، پس از احراز عدم امکان سازش توسط دادگاه است، بنابراین، طبق موارد مذکور در بند 3 عمل خواهد کرد ...» با توجه به این قانون تفسیری که در جهت حمایت از حقوق زنان صادر شده است، زوجه می‌تواند قبل از وقوع طلاق، تعیین حق الزحمه کارهایی را که شرعاً به عهده‌ی وی نبوده است و به دستور شوهر و با عدم قصد تبرّع انجام داده، یا تعیین مبلغی به عنوان نحله (بخشش) را از دادگاه بخواهد و دادگاه پس از احراز عدم امکان سازش، مبلغ حق الزحمه یا نحله را تعیین خواهد کرد و اجرای صیغه‌ی طلاق و ثبت آن در دفتر، موکول به پرداخت حقوق زن از جمله مبلغ یاد شده خواهد بود. ( تبصره ی 3 قانون) بنابراین، دادگاه باید در گواهی عدم امکان سازش که صادر می کند، مبلغ حق الزحمه یا نحله را به درخواست زوجه تعیین نماید و سر دفتر با توجه به مندرجات گواهی، نباید اقدام به اجرای صیغه‌ی طلاق و ثبت آن در دفتر نماید، مگر این‌که حقوق شرعی و قانونی زن از جمله، حق‌الزحمه یا نحله‌ی تعیین شده از سوی دادگاه، نقداً تأدیه شده باشد. (صفایی و امامی، 1384، 239) با توجه به آن چه بیان شد اجرت المثل، اصلی پذیرفته در فقه و قانون است و بهانهی برخی افراد مبنی بر مجانی بودن کار زن در منزل و فرار از اجرت المثل، ظلم در حق زنان خواهد بود. چنین دریافتی نیز از سوی زنان ضد اخلاق و ناروا نیست. با توجه به این که تبصره 6 ماده واحده، موانعی را بر سر راه استیفای حق زنان به وجود آورده بود و حقی را که زن میتوانست بی هیچ قید و شرطی، به استناد ماده 336 قانون مدنی بخواهد؛ تبصره 6 منوط به در خواست شوهر به طلاق، بی گناهی زن در شکست زندگی خانوادگی، عدم امکان سازش و وقوع طلاق کرده بود. خوشبختانه این مسأله مورد توجه قانون گذاران قرار گرفته و در مادهی 29 قانون جدید حمایت از خانواده، مصوب 9/12/1391 تعیین اجرت المثل طرفین را بر اساس مادهی 336 قانون مدنی دانسته و در بند 8 از مادهی 58 همین قانون آمده است که قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21/12/1371 به جز بند «ب» تبصره (6) آن و نیز قانون تفسیر تبصره های «3» و «6» قانون مذکور مصوب 3/6/1373 از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون جدید حمایت از خانواده، نسخ میگردد. بنابراین تنها بند «ب» تبصره 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که مربوط به نحله میباشد، هنوز نیز لازم الاجرا میباشد. ما نیز مبحث سوم را به نحله، که یکی دیگر از آثار مالی انحلال نکاح است اختصاص دادهایم. مبحث سوم: نحله بند « ب» تبصره ی 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام، شوهر را ملزم می‌کند، پس از طلاق در صورت تحقق شرایط مذکور در این ماده، با توجه به سوابق خدمت زن و وضع مالی خود، مبلغی را از باب بخشش (نحله) به زن بپردازد. در این بند آمده است: «در غیر بند «الف» با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می‌نماید.» در ادامه به بررسی فقهی و حقوقی این بند از تبصره می‌پردازیم. گفتار اول: مفهوم نحله نحله بخششی است مثل تبرع و هبه ولی هبه عام وفراگیرتر از نحله است . صداق و کابین زن را هم با همین واژه وصف می‌کنند زیرا در برابر آن عوض مالی واجب نیست بلکه همان بهره همیشه است. (خسروی حسینی، 1385، ج3، 296) در فرهنگ حقوقی به معنای اعطای چیزی بدون دریافت عوض و به بیان دیگر عملی تبرّعی است. (جعفری لنگرودی، 1382، ج1، 710) کلمه نحله در قرآن کریم یک بار و تنها در سورهی نساء (4)، آیه ی 4 آمده است. در این آیه نحله، به معنای مهر (صداق) به کار رفته است، لذا از این جهت بین معنای نحله که در شرع به کار رفته است، با معنایی که در تبصره‌ی 6 آمده تناسبی وجود ندارد، بلکه نحله در این تبصره به معنای متعه است که تنها مستند شرعی آن، آیه « لِلمطلقات مَتاعٌ بالمعروف»، سوره ی بقره، (2)، آیه ی 241، می‌باشد. در کتاب های فقهی در مورد آیه‌ی مذکور دیدگاه های متفاوتی وجود دارد. متاع به معنای آن است که کسی چیزی به دیگری بدهد تا از آن بهره مند گردد. (علامه طباطبائی، 1387، ج2، 367) و در این‌جا هدیه و بخششی است که مرد پس از طلاق به زن می‌دهد (مکارم شیرازی، 1366، ج2، 153) در مورد مفّاد آیه بین مفسران دیدگاه های مختلفی وجود دارد: 1- برخی مفّاد آیه را همان نفقه‌ی مطلقه‌ی رجعیه می‌دانند که زوج در زمان عدّه‌ی رجعیه به زن می‌دهد. (علوی حسینی موسوی، 1396 هـ ق، 174) بنابراین، آیه‌ی مزبور حاوی حکم جدیدی نیست. 2- برخی دیگر مفّاد آیه را به زوجه‌ی مطلقه‌ی غیر مدخولی که مهر مفروضی نداشته است، اختصاص داده‌اند. (فیض کاشانی، بی تا، ج1، 249). 3- عده‌ای هم گفته‌اند: این آیه با آیه‌ی 27 سوره‌ی بقره که زمان نزول آن را متأخر می‌دانند نسخ شده است. (طبرسی، 1350، ج2، 63) 4- بعضی از مفسرین بزرگ معتقدند که « المطلقات» در معنای عام خودش استعمال شده است و تمام مطلقات را شامل می‌شود. (علامه طباطبایی، 1387، ج2، 371) مطابق این تفسیر، مفّاد آیه دارای حکم جدیدی است و آن ثبوت حکم متعه برای تمام زنان مطلقه است. در این که حکم وجوبی است یا استحبابی، اکثر قائل به استحباب‌اند. (علامه طباطبایی،1387، ج2، 371؛ مکارم شیرازی، 1366، 153) پس متاع ومتعه چیزی است که به زنان طلاق گرفته، داده می‌شود تا در مدت عده از آن استفاده کنند، آن‌هم با نیکویی و معروف نه با اکراه و جدال . (خسروی حسینی، 1385، ج3، 193) گفتار دوم: شرایط و ملاک های استحقاق نحله در این قانون برای استحقاق نحله شرایط و ملاک هایی در نظر گرفته شده است که در ابتدا به بررسی شرایط می‌پردازیم و سپس در قسمت بعد، ملاک های استحقاق نحله را بیان می‌کنیم. 1. شرایط استحقاق نحله تمام شرایطی که در متن تبصره آمده و در بحث اجرت المثل در مورد آن بحث نمودیم در این جا نیز می‌آید و فقط به خاطر برخی ویژگی‌ها، به اختصار به بررسی آن می‌پردازیم؛ الف- جدایی زوجه به وسیله طلاق: اولین شرطی که برای مطالبه‌ی نحله مطرح می‌باشد این است که جدایی زن و شوهر از طریق طلاق صورت گرفته باشد. این قید کاملاً منطبق بر آیه‌ی کریمه است که حکم بر عنوان «المطلقات» بار شده است. از این رو نمی‌توان این حکم را به مواردی مانند فسخ و لعان و ارتداد و ... تسرّی داد و یا برای همسر متوفی قابل طرح دانست. ب- منتسب نبودن طلاق به زن: چنان چه طلاق از طرف زن باشد، همانند طلاق خلع یا به نحوی منتسب به او باشد، مثل مبارات یا طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف زناشویی باشد، زن مستحق نحله نخواهد بود. ج- نبود شرط مالی بین زوجین: زن از بابت کارهای اضافی دستمزدی از دادگاه مطالبه نکرده باشد یا دادگاه درخواست او را نپذیرفته باشد. (کاتوزیان، 1382، 292) با توجه به این‌که فلسفه‌ی وضع نحله برای حمایت از زن، کاهش صدمات و مشکلات اقتصادی است که پس از طلاق به وجود می‌آید، اگر این صدمات به نحوی در قرارداد طرفین پیش بینی و جبران شده باشد، ضرورت و فلسفه‌ی حمایت از طریق نحله از بین خواهد رفت. 2. ملاک های تعیین میزان بخشش (نحله) در این قانون برای تعیین میزان بخشش (نحله) که باید به زوجه پرداخت شود، سه ملاک در نظر گرفته شده است: الف- سنوات زندگی مشترک: یکی از ملاک های تعیین مبلغ نحله، سال هایی است که زن و شوهر با هم زندگی کرده‌اند و معقول و منطقی است، زنی که سال های بیشتری با شوهرش زندگی کرده، از بخشش بیشتری برخوردار باشد. ب- نوع کارهای انجام شده: نوع کارهایی که زوجه در منزل زوج انجام داده از ملاک های تعیین میزان نحله است و چنان‌چه زوجه مستحق دریافت اجرت المثل موضوع بند «الف» باشد، نسبت به کارهای مذکور اجرت خود را دریافت نموده باشد، نیازی نیست تا نسبت به آن مجدداً به موجب بند «ب» ما به ازائی دریافت نماید. (موحدیان، 1384، 80) ج- وسع مالی زوج: برخلاف نفقه زوجه که فقط وضعیت و شأنیت زوجه ملاک تعیین آن می‌باشد، در تعیین نحله، وضعیت و توان مالی زوج مؤثر است. در اجرت المثل، وضع مالی مرد ملاک تعیین اجرت المثل نیست، بلکه با ارجاع امر به کارشناس، حق الزحمه‌ی زن در امور خانه داری مشخص می‌شود. امّا در نحله نیازی به تعیین کارشناس نیست و قاضی باید راجع به وضعیّت مالی زوج تحقیق و با توجه به زحمات زن مبلغی متناسب بابت نحله معیّن نماید. (حبیبی تبار، 1380، 249) نکته‌ی دیگری که در باب نحله قابل بررسی است، زمان مطالبه‌ی نحله است و از این بابت تمام مباحثی که در بحث زمان مطالبه‌ی اجرت المثل مطرح شد، در بحث بخشش نیز جاری است.تنها تفاوت در این است که مطابق قواعد، اصولاً اجرت المثل بعد از عمل قابل مطالبه است، اما بخشش (متعه) را در شرع بعد از طلاق می‌توان مطالبه کرد. لیکن مجمع برای جلوگیری از تضعیع حق زوجه و سهولت دریافت آن، اجرای صیغه‌ی طلاق را به تأدیه‌ی حقوق زوجه از جمله بخشش منوط کرده است. (تبصره 3 قانون) پس دادگاه باید در گواهی عدم امکان سازشی که صادر می‌کند، مبلغ حق الزحمه یا نحله را به درخواست زوج تعیین نماید و سر دفتر با توجه به مندرجات گواهی، نباید اقدام به اجرای صیغه‌ی طلاق و ثبت آن در دفتر نماید، مگر اینکه حقوق شرعی و قانونی زن از جمله حق الزحمه یا نحله ی تعیین شده ازسوی دادگاه، نقداً تأدیه شده باشد. (صفایی و امامی، 1384، 239) گفتار سوّم: نقد و بررسی 1- به رغم این که اشکالات فقهی و حقوقی این بند از تبصره نسبت به بند الف کمتر است و تمام شرایطی که در متن تبصره آمده است اعم از؛ 1: شرط طلاق، 2 :منتسب نبودن طلاق به زوجه، 3 : تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، شرایط صحیح و منطبق با آن چیزی است که در فقه در مورد متعه آمده است، اما نکته مهم در وجوب متعه است. با توجه به این که اکثر فقها آن را مستحب دانستهاند می‌توان گفت؛ مجمع یا از نظر اقلیّت تبعیت نموده، یا با توجه به جایگاه خویش از باب مصلحت آن را ضروری اعلام کرده تا به حکم حکومتی واجب گردد 2- الزام شوهر به پرداخت نحله دنباله‌ی همان فکر جبران خسارت زن در مورد سوء استفاده شوهر از اختیار طلاق است. پس آن‌چه به زن داده می شود حق است نه بخشش. وابستگی میزان نحله به طول دوران زناشویی و نوع کارهایی که زوجه انجام داده و وضع مالی زوج نشان می‌دهد که منظور جبران زیان‌های مادی و معنوی همسر است که در شکست زندگی خانوادگی نقشی نداشته و قربانی سوء استفاده ی شوهر قرار گرفته است. به همین جهت نیز شوهر به دادن نحله الزام می‌شود و اراده‌ی او در ایجاد تعهد و میزان آن هیچ اثری ندارد. بنابراین، معلوم نیست چرا در فرضی که زن خواهان طلاق است ولی دلیل آن عسر و حرج ناشی از رفتار ناپسند شوهر است، باید از امکان جبران این خسارت محروم بماند؟ چرا که انتساب واقعی طلاق در این صورت به مرد است. (کاتوزیان، 1382، 293) خلاصه این‌که در این بخش، به این نتیجه رسیدیم که تنصیف دارایی شوهرپس از طلاق با شرایط خاص، یکی از آثار مالی انحلال نکاح می‌باشد و این شرط ابهامات و اشکالاتی دارد که مطرح شد ولی با تغییر و تحولاتی که پیشنهاد شد می‌تواند راهی جهت احقاق حقوق زنان مطلّقه باشد. هم چنین دو تأسیس حقوقی جدید که اجرت المثل و نحله می‌باشد از اموری هستند که جهت نیل به این هدف در نظر گرفته شده است. پس شایسته است که اجرت المثل و نحله را در موردی که طلاق قضایی ناشی از عسر و حرج می‌باشد، برای زوجه در نظر گرفت چرا که این نوع طلاق نیز منتسب به زوج می‌باشد. منابع : 1-اباذری فومشی، منصور، 1377، انحلال نکاح دائم از نظر قانون مدنی، چاپ اول، تهران، نشر خیام. 2- امامی، حسن، 1356، حقوق مدنی، جلد1، چاپ ششم، تهران، ا نتشارات اسلامیه. 3- امامی، حسن، 1377، حقوق مدنی، جلد4، چاپ شانزدهم، تهران، انتشارات اسلامیه. 4- امامی،حسن، 1378، حقوق مدنی، جلد5، چاپ سیزدهم، تهران، انتشارات اسلامیه. 5- امامی، حسن، 1390، حقوق مدنی، جلد3، چاپ سی و یکم، تهران، انتشارات اسلامیه. 6- امینی، ابراهیم، 1374، آشنایی با مسائل کلی اسلام، چاپ اول، قم، نشر انصاریان. 7- انصاری، مرتضی بن محمد امین، 1412ه.ق، صیغ العقود و الایقاعات، چاپ اول، قم، مجمع اندیشه اسلامی. 8- بجنوردی، سید محمد، 1401ه.ق، قواعد فقهیه،جلد2، چاپ سوم، تهران. 9- جعفری، عباس، 1385، «حقوق مالی زن ناشی از طلاق به در خواست زوج» ، ماهنامه تعالی حقوق، دی و بهمن و اسفند. 10- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1368، ترمینولوژی حقوق، چاپ چهارم، تهران، گنج دانش 11- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1375، دوره حقوق مدنی ارث، جلد1، چاپ چهارم، تهران، گنج دانش. 12- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1379، مجموعه محشی قانون مدنی، چاپ اول، تهران، گنج دانش. 13- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1386، دوره متوسط حقوق مدنی (حقوق خانواده) ، چاپ چهارم، تهران، گنج دانش. 14- جوادی آملی، عبدالله، 1378، زن در آیینه ی جلال و جمال، چاپ پنجم، قم،ناشر دارالهدی. 15- حبیبی تبار، جواد، 1380، گام به گام با حقوق خانواده، چاپ اول، تهران، نشر خرم. 16- الحر العاملی، الشیخ محمد بن الحسن، 1399ه.ق، وسائل الشیعه الاسلامیه، جلد15، چاپ پنجم، تهران، مکتبه الاسلامیه. 17- الحر العاملی، الشیخ محمد بن الحسن، 1401ه.ق، وسائل الشیعه الاسلامیه، جلد17، چاپ پنجم، تهران، مکتبه الاسلامیه. 18- الحر العاملی، الشیخ محمد بن الحسن، 1401ه.ق، وسائل الشیعه الاسلامیه، جلد18، چاپ پنجم، تهران، مکتبه الاسلامیه. 19- حسینی، سید محمد رضا، 1381، قانون مدنی در رویه ی قضایی، چاپ دوم، تهران، انتشارات مجد. 20- حسینی روحانی، سید محمد صادق، 1412ه.ق، فقه الصادق، جلد21، چاپ سوم، تهران، مؤسسه دارالکتاب. 21- حسینی روحانی، سید محمد صادق، 1414ه.ق، فقه الصادق، جلد22، چاپ سوم، قم، مؤسسه دارالکتاب. 22- حلّی(محقق حلی)، جعفر بن محمد، 1403ه.ق، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج2، چاپ دوم، بیروت، دارالاضواء. 23- حلّی(علامه حلّی)، بی تا، قواعد الاحکام، ج2، قم، منشورات الرضی. 24- خامنهای، سید علی، 1386، طرح یک فوریتی اصلاح مواد قانون مدنی، مجلس شورای اسلامی، شماره ی چاپ 2005. 25- خسروی حسینی، غلامرضا، 1383، ترجمه و تحقیق مفردات الفاظ قرآن، جلد1، چاپ سوم، تهران،انتشارات مرتضوی. 26- خسروی حسینی، غلامرضا، 1383، ترجمه و تحقیق مفردات الفاظ قرآن، جلد2، چاپ سوم،تهران، انتشارات مرتضوی. 27- خسروی حسینی، غلامرضا، 1385، ترجمه و تحقیق مفردات الفاظ قرآن، جلد3،چاپ سوم، تهران، انتشارات مرتضوی. 28- دادگستری،1384، مجموعه نظریات شورای نگهبان، جلد7، تهران. 29- دژخواه،لیلا، 1386، «طلاق و چالش تنصیف دارایی» ، مجلات جامعه شناسی وعلوم اجتماعی، کتاب زنان، شماره ی 35. 30- راغب اصفهانی، حسین ابن محمد، 1412ه.ق، مفردات الفاظ قرآن، چاپ اول، لبنان- سوریه، دارالعلم دارالشامیه. 31- رضایی، مهدیقلی، 1384، «حقوق مالی زن» ، ماهنامه تعالی خانواده، شماره 120. 32- رفیعی، علی، 1380، بررسی فقهی طلاق و آثار آن در حقوق زوجین، چاپ اول، تهران، انتشارات مجد. 33- زمانی در مزاری، محمد رضا، 1386، مهریه(راهنمای عملی و کاربردی نحوه مطالبه و وصول مهریه در محاکم دادگستری و مراجع ثبتی) چاپ دوم، تهران، انتشارات بهنامی. 34- زمانی در مزاری، محمد رضا، بی تا، حقوق خانواده (ازدواج و طلاق) و راهنمای عملی و کاربردی نحوه طرح دعاوی حقوقی و کیفری مربوط به ازدواج و طلاق، چاپ سوم، انتشارات کلک سیمین. 35- زمانی در مزاری، محمد رضا، 1392، دانستنی های حقوق (حقوق خانواده) ،جلد2، تهران، واحد مطالعات حقوق خانواده و حقوق زنان مؤسسه حقوقی و بین المللی زمانی. 36- سلطانی، شهرام؛ سادات باریکانی، امیر رضا، 1386، نفقه وماهیت حقوقی آن، چاپ اول، تهران، انتشارات خرسندی. 37- سیاح، احمد، 1371، فرهنگ بزرگ جامع نوین، جلد2، چاپ پانزدهم، انتشارات اسلام. 38- شایگان، سید علی، 1375، حقوق مدنی، چاپ اول، قزوین، انتشارات طه. 39- شفق، غلامرضا، 1388، مهریه وجهیزیه در اسلام وایران، چاپ اول، قم، دفتر عقل. 40- شهید ثانی،1413 ه.ق، مسالک الافهام، جلد7، چاپ اول، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه 41- شهید ثانی، 1413 ه.ق، مسالک الافهام، جلد8 ، چاپ اول، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه. 42- شهید ثانی، 1403ه.ق، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد1، قم، دارالهادی للمطبوعات. 43- شهید ثانی، 1403ه.ق، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد2، قم، دارالهادی للمطبوعات. 44- شهید ثانی، 1403ه.ق، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد5، قم، دارالهادی للمطبوعات. 45- شهیدی، مهدی، 1381، حقوق مدنی (تعهدات) ، چاپ دوم، تهران، نشر مجد. 46- شهیدی، مهدی، 1384، ارث، چاپ پنجم، تهران، انتشارات مجد. 47- صفایی، سید حسن؛ امامی، اسداله، 1384، مختصر حقوق خانواده،چاپ هشتم، تهران، نشر میزان. 48- طباطبایی، محمد حسین، 1387، تفسیر المیزان، سید محمد باقر موسوی همدانی، جلد2، چاپ بیست و پنجم، انتشارات اسلامی. 49- طباطبایی، محمد حسین، 1387، تفسیر المیزان، سید محمد باقر موسوی همدانی، جلد4، چاپ بیست و پنجم، انتشارات اسلامی. 50- طبرسی، ابوعلی فضل بن حسن، 1350، تفسیر مجمع البیان، سید ابراهیم میر باقری و دیگران، جلد2، چاپ اول، تهران، انتشارات فراهانی. 51- طوسی، ابوجعفر،1407ه.ق، خلاف، جلد4، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی. 52- طوسی، محمد بن الحسن، 1387 ه.ق، المبسوط فی فقه الامامیه، جلد4، تهران، المکتبه المرتضویه لاحیاءالاثار الجعفریه. 53- طوسی، محمد بن الحسن، 1460ه.ق، المبسوط فی فقه الامامیه، جلد3، تهران، المکتبه المرتضویه لاحیاءالاثار الجعفریه. 54- علوی حسینی موسوی، محمد کریم، 1396ه.ق، کشف الحقایق عن نکت الآیات والدقائق، حاج عبدالمجید صادق نوبری،جلد1، چاپ سوم، تهران. 55- فاضل لنکرانی،محمد، بی تا، جامع المسائل، ج2، چاپ یازدهم، قم، انتشارات امیر قلم. 56- فیض، علیرضا، 1378، مبادی فقه واصول، جلد9، تهران، انتشارات دانشگاه تهران. 57- فیض کاشانی، محسن، بی تا، الصافی فی کلام الله، جلد1، چاپ اول، مشهد، دارالمرتضی للنشر. 58- قرشی، علی اکبر، 1412ه.ق، قاموس قرآن، جلد 6، چاپ ششم، تهران، دارالکتب الاسلامیه. 59- کاتوزیان، ناصر، 1368، قواعد عمومی قرار دادها، جلد 3، چاپ اول، تهران، انتشارات بهمن برنا. 60- کاتوزیان، ناصر، 1374، حقوق مدنی (الزام های خارج از قرار داد) ، جلد2، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران. 61- کاتوزیان، ناصر، 1382، حقوق مدنی خانواده، جلد1، چاپ ششم، تهران انتشارات بهمن برنا. 62- کاتوزیان، ناصر، 1382، دوره مقدماتی حقوق مدنی خانواده، چاپ سوم، تهران، نشر میزان. 63- کاتوزیان، ناصر، 1386، قانون مدنی در نظم کنونی، چاپ پانزدهم، تهران، نشر میزان. 64- کاتوزیان، ناصر، 1389، دوره مقدماتی حقوق مدنی، شفعه، وصیت، ارث، چاپ پانزدهم، تهران، نشر میزان. 65- کاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، 1422ه.ق، انوار الفقاهه، جلد1، عراق، مؤسسه کاشف الغطاء. 66- کمانگر، احمد، 1343، اصول قضایی حقوقی، تهران. 67 -لویس معلوف، 1371، المنجد فی اللغه، چاپ سوم، نشر پرتو. 68- محقق داماد، سید مصطفی، 1372، حقوق خانواده نکاح و انحلال آن، چاپ چهارم، تهران، نشر علوم اسلامی. 69- مطهری، مرتضی، 1366، نظام حقوق زن در اسلام، چاپ ششم، تهران، انتشارات صدرا. 70- مکارم شیرازی، ناصر؛ همکاران، 1354، تفسیر نمونه، جلد3، تهران، انتشارات دارالکتب اسلامیه. 71- معاونت آموزش قوه قضاییه، 1387، رویهی قضایی ایران در ارتباط با دادگاه های خانواده، جلد2، چاپ اول، بی جا، انتشارات جنگل. 72- معاونت آموزش قوه قضاییه، 1388، نکته هایی از مقالات حقوقی در امور مدنی، جلد2، چاپ اول، تهران، انتشارات جنگل. 73- معین، محمد، 1347، فرهنگ فارسی معین، جلد4، تهران، انتشارات امیر کبیر. 74- موحدیان، غلامرضا، 1384، حقوق و روابط مالی زوجین، چاپ اول، تهران، نشر بینه. 5- موسوی خمینی، 1368، تحریر الوسیله، علی اسلامی، جلد2، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی. 76- موسوی خمینی، 1368، تحریر الوسیله، علی اسلامی، جلد3، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی. 77- مهر پور، حسین، 1376، بررسی میراث زوجه در حقوق اسلام و ایران، چاپ سوم، تهران، انتشارات اطلاعات. 78- میرزای قمی، 1413ه.ق، جامع الشتات فی اجوبه السوالات، چاپ اول، تهران، موسسه کیهان. 79 -نجفی، محمد حسن، 1392ه.ق، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد5، تهران، دارالکتب الاسلامیه. 80- نجفی، محمد حسن، 1392ه.ق، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد23، تهران، دارالکتب الاسلامیه. 81- جفی، محمد حسن، 1392ه.ق، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد27، تهران، دارالکتب الاسلامیه 82- نجفی، محمد حسن، 1392ه.ق، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد30، تهران، دارالکتب الاسلامیه. 83- نجفی، محمد حسن، 1392ه.ق، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد31، تهران، دارالکتب الاسلامیه. 84- نجفی، محمد حسن، 1392ه.ق، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد32، تهران، دارالکتب الاسلامیه. 85- نجفی، محمد حسن، 1392ه.ق، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد37، تهران، دارالکتب الاسلامیه 86- نجفی، محمد حسن، 1392ه.ق، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد39، تهران، دارالکتب الاسلامیه. 87- هدایت نیا، فرج الله، بررسی مبانی تحولات فقهی در روابط مالی زوجین پس از انقلاب، پایان نامه کارشناسی ارشد، قم، دانشگاه مفید. 88- هدایت نیا گنجی، فرج الله، 1385، حقوق مالی زوجه، چاپ اول، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی. 89- یزدی، سید محمد کاظم، 1409، العروه الوثقی، جلد2، تهران، مکتبه العلمیه الاسلامیه. 90- منابع اینترنتی: www.Hemayat.net www.edalat-va-ghezavat.blogfa.com www.Tebyan.net